O flagrante, 18 anos depois

Em março de 2008 eu escrevi um post de seis parágrafos sobre o flagrante. Virou o texto mais lido do blog, com 769 comentários (a maior parte, confesso, é de hacker oferecendo serviço e de feiticeiro prometendo trazer o amor de volta, mas o resto é gente de verdade querendo saber o que vai acontecer com o marido, o filho ou o irmão que acabou de ser preso).

Dezoito anos depois, dá pra reler aquilo com um pouco de vergonha e um pouco de orgulho.

A parte da definição continua valendo. O art. 302 do CPP não mudou, e o "logo após" e o "logo depois" continuam tão vagos quanto eram (ou seja, o caminho para as arbitrariedades continua aberto, obrigado).

O que mudou, e mudou muito, foi o que vem depois da voz de prisão. Em 2008 o preso ia para a delegacia, o delegado lavrava o auto e um papel seguia para o juiz em 24 horas. O juiz lia o papel. O preso, ninguém via.

Pois bem, vamos ver o que aconteceu nesse caminho, lei por lei.

2011, O JUIZ GANHA TRÊS SAÍDAS

A lei 12.403/11 mexeu em quase todo o capítulo das prisões. E, justiça seja feita, num ponto ela acertou em cheio.

Desde então, o art. 310 do CPP manda o juiz que recebe o auto de prisão em flagrante decidir, fundamentadamente, por uma de três saídas.

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Traduzindo. Se a prisão foi ilegal (não tinha flagrante nenhum, ou o auto saiu torto), o juiz relaxa e a pessoa vai embora. Se a prisão foi legal, mas não há motivo para manter alguém preso antes da sentença, liberdade provisória, com ou sem fiança e, se for o caso, com uma das medidas do art. 319 (comparecer em juízo de tempos em tempos, não sair da comarca, tornozeleira etc.). Só se nada disso bastar, preventiva.

Ou seja, o flagrante deixou de ser um jeito de deixar alguém preso por tempo indeterminado. Ele dura até o juiz decidir, e acabou.

O delegado continua podendo dar fiança, mas só quando a pena máxima do crime não passa de 4 anos (art. 322). Acima disso, só o juiz.

E o tal do "livrar-se solto" que eu explicava em 2008? A lei de 2011 reescreveu o artigo que dizia quem se livrava solto, mas esqueceu de avisar o art. 309, que até hoje fala do réu que "se livrar solto". Virou uma assombração no código...

2019, O PRESO FINALMENTE VÊ O JUIZ

Foi preciso esperar o Natal de 2019 para o preso ver a cara de quem decide sobre ele. A lei 13.964/19, o famoso Pacote Anticrime, reescreveu o caput do art. 310. O juiz, depois de receber o auto, "no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão", deve promover audiência de custódia "com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público".

(Sim, "prazo máximo de até". O legislador quis ter certeza.)

Na prática, alguém de carne e osso olha para o preso, pergunta como foi a prisão, ouve a defesa e o promotor e só então escolhe uma das três saídas de 2011. E se a audiência não acontecer sem motivação idônea, passadas mais 24 horas do prazo, a prisão fica ilegal e deve ser relaxada (§4º, que passou pelo STF nas ADIs 6.298, 6.300 e 6.305).

A mesma lei tirou do art. 311 a preventiva decretada de ofício. Aquela coisa bizarra (o juiz mandar prender sem ninguém ter pedido) saiu do texto. Demorou só setenta e oito anos.

Mas o pacote também trouxe o §2º do art. 310, que manda o juiz negar a liberdade provisória se o preso for reincidente, integrar organização criminosa armada ou milícia, ou portar arma de fogo de uso restrito. Ou seja, o juiz ganhou uma audiência para olhar o caso concreto e, no mesmo artigo, uma lista que manda não olhar.

Agora guarde esta frase, porque ela vai voltar daqui a pouco. Ao criar o juiz das garantias, a lei 13.964/19 escreveu no art. 3º-B, §1º que a audiência do preso seria feita "vedado o emprego de videoconferência".

2025, A LISTA QUE NUNCA ACABA

Em 26 de novembro de 2025, a lei 15.272/25 pendurou mais dois parágrafos no art. 310.

O §5º traz as circunstâncias que, "sem prejuízo de outras, recomendam a conversão da prisão em flagrante em preventiva". São seis, entre elas a prática reiterada de infrações, a violência ou grave ameaça, já ter sido solto em outra audiência de custódia, responder a inquérito ou ação penal e o perigo de fuga. O §6º obriga o juiz a examinar essa lista (e a do §2º) toda vez que decidir.

Repare no "sem prejuízo de outras". É uma lista aberta, prima-irmã da boa e velha garantia da ordem pública, que, aliás, continua firme e forte no art. 312, agora com "critérios de periculosidade" para ajudar. O que era para ser exceção ganhou um roteiro para virar regra.

Justiça seja feita de novo, a mesma lei incluiu no §4º do art. 312 que "É incabível a decretação da prisão preventiva com base em alegações de gravidade abstrata do delito". Traduzindo, o juiz não pode prender só porque "roubo é grave". Tem que mostrar por que aquele preso, naquele caso, é um perigo.

Deu com uma mão e tirou com a outra...

2026, A CUSTÓDIA VAI PARA A TELA

Lembra da frase guardada? Em março de 2026, a lei 15.358/26, o Marco Legal do Combate ao Crime Organizado (que o noticiário chama de Lei Antifacção), reescreveu de novo o caput do art. 310. A audiência de custódia agora acontece "por meio de videoconferência em tempo real". E o art. 3º-B, §1º, aquele do "vedado o emprego de videoconferência", passou a dizer o contrário.

Ver o preso pessoalmente virou exceção, só "em situações excepcionais decorrentes de força maior", e mesmo assim "vedada a hipótese se o ato se revelar demasiadamente custoso" (§13). Sim, você leu certo. O juiz só vê o preso ao vivo em caso de força maior, e desde que não saia caro.

Pra não dizer que não falei das flores, a lei garante entrevista prévia e reservada com o defensor, manda deixar o preso sozinho na sala durante a oitiva e obriga a repetir a audiência inteira se o sistema do tribunal cair (§§9º a 11).

Em 2008, quando o STF derrubou a videoconferência paulista, eu perguntei aqui se juiz não podia entrar num carro e ir até o presídio. Dezoito anos depois a resposta veio em lei federal. Não pode, e nem precisa.

O problema é que a graça da custódia era justamente essa, o juiz ver de perto quem foi preso, como chegou, se apanhou no caminho. Pela câmera, numa sala do próprio estabelecimento prisional, essa conversa muda bastante.

A lei está sendo questionada no STF em quatro ADIs (7952, 7956, 7957 e 7958), todas com o ministro Alexandre de Moraes, e na audiência pública de agosto várias entidades bateram justamente na custódia por vídeo como regra. Até onde consegui ver, ainda não tem decisão.

Para quem gosta de esquema (e eu sei que vocês gostam), o caminho hoje fica assim.

Voz de prisãoQuem está cometendo o crime, acabou de cometer, é perseguido ou encontrado logo depois (art. 302).
DelegaciaAuto de prisão em flagrante com condutor, testemunhas e preso (art. 304). Comunicação imediata ao juiz, ao MP e à família (art. 306).
Audiência de custódiaEm até 24 horas, com preso, defesa e MP, e agora por videoconferência (art. 310).20192026 vídeo

O juiz decide por uma de três saídas

RelaxamentoA prisão foi ilegal e a pessoa sai.2011
Liberdade provisóriaCom ou sem fiança, com ou sem as medidas do art. 319.2011
PreventivaSó se as medidas não bastarem, agora com a lista do §5º.20112025 lista

Audiência não feita sem motivo idôneo, passadas mais 24 horas do prazo, e a prisão fica ilegal (§4º).

No fim das contas, o flagrante é o mesmo de 2008. O que mudou foi tudo que vem depois dele, e nem sempre para melhor.

E se você chegou aqui porque alguém da sua família acabou de ser preso, o conselho é simples. Procure a Defensoria Pública ou um advogado o quanto antes, porque é na audiência de custódia que se decide se a pessoa volta para casa (e a lei garante uma conversa reservada com o defensor antes dela, art. 310, §9º).

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Escrito ouvindo: 21st Century (Digital Boy) (Bad Religion, Against the Grain), mas podia ser Pedro Pedreiro (Chico Buarque), que passa a música inteira esperando