De acordo com art. 119 do CPP (que faz referência aos art. 74 e 100 do Código Penal, mas devido à reforma do CP o que vale agora é o art. 91, II) não cabe restituição dos instrumentos do crime quando o seu porte, uso, fabricação etc. constituírem fato ilícito. Também não cabe restituição de produto ou valor resultante do crime (cabe seqüestro ou hipoteca judicial e leilão). Além disso, a coisa não pode mais interessar ao processo (art. 118, CPP).
Se a situação não se enquadra nos casos acima, cabe restituição. Tanto o delegado quanto o juiz podem autorizar a restituição por simples termo nos autos após petição simples pedindo a restituição.
Quando ocorrer uma das circunstâncias dos parágrafos 1º ou 2º do art. 120 (dúvida acerca do direito do reclamante ou apreensão da coisa com terceiro de boa-fé) daí só o juiz pode decidir sobre a restituição.
No incidente de restituição o reclamante tem prazo de 5 dias para apresentar provas sobre o direito reclamado (art. 120, §1º), o Ministério Público deve ser ouvido (§3º), só então o juiz deve decidir. Se o caso for de difícil solução para o juiz penal, deve ser enviado ao juiz civil (§4º).
Da decisão que defere ou indefere a restituição cabe apelação fundamentada no art. 593, II, do CPP.
Dependendo do caso, ao invés de entrar com um pedido de restituição pode ser impetrado Mandado de Segurança, como se vê neste acórdão:
- “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PERDA DO BEM EM FAVOR DA UNIÃO. RESTITUIÇÃO RECLAMADA POR TERCEIRO ESTRANHO À LIDE QUE SE DIZ PROPRIETÁRIO DO AUTOMÓVEL. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 202/STJ. RECURSO PROVIDO. 1. A teor do disposto na Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal, não se admite o uso de mandado de segurança desafiando decisão judicial contra a qual caiba recurso ou correição. Como é cediço, é apelável a decisão que indefere pedido de restituição de coisa apreendida. Em situações excepcionais, entretanto, como no caso, a jurisprudência tem admitido o manejo de mandado de segurança, procurando evitar a ocorrência de dano de difícil reparação. 2. O terceiro de boa-fé que teve seu bem apreendido em processo crime, sem o devido processo legal, poderá valer-se do incidente previsto no artigo 120 do CPP ou, ainda, impetrar mandado de segurança buscando ver reconhecido seu direito à restituição. 3. Assim, deve o Tribunal de Justiça de São Paulo examinar o alegado direito do impetrante à luz dos documentos por ele apresentados, dizendo se há ou não prova bastante que autorize o pedido de restituição. 4. Recurso ordinário provido tão-somente para admitir o processamento do mandado de segurança, a fim de que o Tribunal de origem examine o mérito do writ ali impetrado.” (STJ, RMS 17994/SP; Min. PAULO GALLOTTI; DJ 09.02.2005)
Escrito ouvindo: Tive Sim (Cartola, Raízes do Samba)
Então, pode pedir matérias específicas ou solução de questões(até mesmo porque to começando a ficar sem idéias...)
Até mais!
E aí, como fica? A não intimação do MP para se manifestar em pedido de restituição de coisa apreendida gera nulidade absoluta? A relativa só geraria se causasse efetivo prejuízo à parte...
Entendo que só gera nulidade (absoluta) se a ação penal já estiver em curso, por ofensa ao art. 564, III, "b", do CPP. Do contrário, isto é, se a restituição for intentada ainda no procedimento administrativo, não há que se falar em nulidade. Correto?
Estou no aguardo de sua ajuda.
Forte abraço e parabéns pelo Blog, do qual sou leitor assíduo e o qual reputo como sendo, na atualidade, seguramente, o melhor e mais completo da net em direito processual penal.
Muito bom seu comentário, mas ficou uma dúvida.
No caso em que se prove a propriedade de veículo furtado e remarcado (veículo já estando com o real proprietário mas em depósito). O juiz indefere pela restituição através de despacho. (MP a favor da restituição) qual medida deve ser tomada?