Receita brasileira de geléia de fruto envenenado

Quem nunca ouviu falar da "teoria dos frutos da árvore envenenada"?

O nome é uma porcaria, mas a imagem é razoável.

Essa teoria foi criada pela Suprema Corte americana para explicar a ilicitude de provas lícitas derivadas de provas ilícitas.

(Só um parênteses, prova ilícita é toda a prova colhida em desacordo com as normas penais, materiais ou processuais, ou com os princípios constitucionais. A prova ilícita é, via de regra, vedada no processo penal.)

De acordo com essa teoria, provas que normalmente seriam aceitáveis no processo devem ser descartadas se a sua colheita só foi possível em razão de outra prova colhida ilicitamente.

Por exemplo, uma pessoa é torturada e confessa onde escondeu o produto de um roubo. Munida dessa informação, a polícia pede ao juiz um mandado de busca e apreensão e acha o que procurava, uma tonelada de cocaína e mais um arsenal de metralhadoras.

Essa busca e apreensão poderia servir como prova da materialidade do roubo, para fundamentar uma denúncia por tráfico de drogas e ainda por comércio ilegal de arma de fogo, uma vez que ela foi feita com autorização judicial e seguiu todos os parâmetros legais. No entanto, a polícia só pediu a busca e apreensão porque conseguiu as informações por meio de tortura. Assim, tanto o produto do roubo quanto a droga e as armas, não poderiam servir como prova em nenhum processo.

Feito o intróito (advogados, pra que escrever isso em petição?), um dos projetos da reforma do CPP importou essa teoria da jurisprudência americana para o nosso bravo Código de Processo Penal.

E isso quer dizer que o nosso legislador é tão consciente da sua função de garantir os direitos fundamentais das pessoas que decidiu legislar algo que era só uma constante em tribunais americanos?

Hmmmmmm, não.

A versão tupiquinim da "teoria dos frutos da árvore envenenada" cortou a árvore, pegou os frutos e fez uma bela marmelada. Dá uma olhada:

• Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
  

Até aqui estamos de acordo. Na verdade, podia ter ido um pouco mais longe e afastado do processo o juiz que teve contato com a prova ilícita, mas isso fica pra outro post. Continuando:

• § 1^o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
  
• § 2^o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
  

E aqui está o machado.

"Quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras" é a formulação que arruinou com a teoria da ilicitude por derivação, já que quase a totalidade das provas derivadas poderia ser obtida por fonte independente da ilícita.

O Professor Magalhães, em palestra na AASP, explicou que essa exceção apareceu na Suprema Corte americana em casos específicos em que estivesse mais do que claro que a polícia conseguiria coher a prova sem que a ilícita influenciasse (o caso que ele apresentou, foi o de uma menina assassinada. O acusado falou onde estava o corpo em um interrogatório ilícito. No entanto, havia mais de 200 voluntários e policiais com cachorros nas proximidades da onde o corpo se encontrava. Então, a Corte decidiu que, mais cedo ou mais tarde, o corpo seria encontrado em razão do esforço absurdo da população local).

O que aconteceu aqui, é que o legislador transformou a exceção em regra. Tenho certeza que vão obrigar o réu a provar que a polícia não conseguiria o resultado de outra maneira que não pela prova ilícita

Agora, qualquer juiz pode simplesmente não aceitar a ilicitude por derivação se inventar que a prova poderia ter sido lícita se seguisse os trâmites regulares.

E é sempre bom lembrar que, no Brasil, denúncia anônima é válida. Conseguiu alguma coisa numa sessão de tortura, interceptação telefônica ilegal ou quebra de sigilo não autorizada? Ligue para o disque-denúncia!

Lavagem de dinheiro sujo é para os fracos, a nova moda é lavagem de prova ilícita...

Escrito ouvindo: Don't Call Me White (NOFX, Punkorama 1)